T.C.

KÜTAHYA

İDARE MAHKEMESİ

ESAS NO          : 2018/713

KARAR NO     : 2019/219

 

DAVACI                                : .................

VEKİLİ                                : AV. ŞAHİN POLAT

DAVALI                                : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI

VEKİLİ                                : ...............

DAVANIN ÖZETİ                 : ......... Komutanlığı'nda ... Yüzbaşı olarak görev yapan davacı tarafından, göreviyle ilişiğinin kesilmesinden sonra Mahkeme kararıyla yeniden göreve başlaması üzerine emsallerinin rütbe ve kıdem seviyesine yükseltilmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair ...işlemin; tekrar göreve döndükten sonra yüzbaşılık nasbı 30.08.2014 tarihine götürülmek suretiyle aslında çalışmadığı ve sicil almadığı halde çalışmış gibi kabul edildiği, ancak yine de asgari 2/3 sicil şartı nedeniyle emsallerine ancak 30.08.2025 tarihinde ulaşacağının kabul edildiği, yani kısmen çalışmış gibi kabul edildiği kısmen de çalışma şartı arandığı, bu uygulamanın kendisini bir kez daha mağdur ettiği, zira kendisiyle aynı kıdemdeki kişilere komutanım şeklinde hitap edip komutasında çalışmak zorunda kalacağı, bu sebeple manevi yönden de yıpranacağı dolayısıyla hukuka ve mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

 

SAVUNMANIN ÖZETİ        : Davacının Milli Savunma Bakanlığı'nın ..............kararı ile üsteğmen rütbesi ile göreve iade edildiği, ilgili mevzuatta belirtilen terfi şartlarını sağlaması nedeniyle 09.08.2018 tarihinde yüzbaşı rütbesine yükseltildiği ve nasıp tarihinin emsal nasıp tarihi olan 30.08.2014 tarihine götürüldüğü, ancak yüzbaşı rütbesinde geçerli bir sicili bulunmadığından Subay Sicil Yönetmeliğinin 81'inci maddesi gereği rütbe kıdeminin (kıdemli yüzbaşı) yaptırılmadığı, yüzbaşı rütbesine yükselmesi nedeniyle derece kademesinin rütbesinin karşılığı olan 5/1'e götürüldüğü, 2013-2018 yıllarına ait geçerli bir sicili bulunmadığından, TSK Personel Kanunu'nun 45. maddesi gereği derece/kademe ilerlemesinin yaptırılmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Kütahya İdare Mahkemesi'nce dava dosyası incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, .......... Komutanlığı'nda ........... Yüzbaşı olarak görev yapan davacı tarafından, göreviyle ilişiğinin kesilmesinden sonra ............. Mahkeme kararıyla yeniden göreve başlaması üzerine emsallerinin rütbe ve kıdem seviyesine yükseltilmesi talebiyle yaptığı 31.08.2018 tarihli başvurunun reddine dair .......... sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

926 Sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Rütbe Terfi Şartları Ve Esasları başlıklı 38. maddesinde "Rütbe terfi şartları aşağıda gösterilmiştir.a)Bu Kanunun 54 üncü maddesinde belirtilen durumlar haricinde rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak,b) Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin binbaşılarda üç, albaylarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında, kıdem alanlar için fiili bekleme süresinin (albaylar hariç) binbaşılarda iki yıllık diğer rütbelerde üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak,c) Subay Meslek Programları Yönetmeliğinde gösterilen kıt'a hizmetlerini yapmış olmak, d) Üst rütbe kadrosunda açık bulunmak,e) General ve amiralliğe yükselecek albaylar için üst rütbe kadrosunda 49 uncu maddede yazılı oranlar içinde açık bulunmak. Birinci fıkrada belirtilen şartlara haiz olan subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre yapılır.a) Yükselme sırasında girmiş bulunan teğmen-yarbayların sicil notu ortalamaları tespit edilir ve sınıfları içerisinde (kurmay subaylar kendi sınıflarında), branşlara ayrılan sınıflarda ise branşları içerisinde yeterlik derecesine göre sıralanırlar. Bilahare bu sıralama esas alınmak suretiyle; teğmen-binbaşılar için sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı, yarbaylar için % 70 ve daha yukarısı olanlardan bir üst rütbedeki kadro açığı kadarı en üstün yeterlik derecesinden başlanmak üzere bir üst rütbeye terfi ettirilir. Diğer terfi şartlarını haiz olduğu halde üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler derece ilerlemesi yaparlar. Bu Kanunun 36, 58 ve 65 inci maddelerine göre 30 Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri derhal yapılır.b)Albaylar: Kuvvet Komutanlıklarınca; yükselme sırasına giren albaylardan, sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı olanlar tespit edilir. Bunlar, sicil notu ortalamasına göre kendi sınıfları içerisinde; kurmaylar, sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında (Hava Kuvvetlerinde pilot ve hava yer kurmayları ayrı ayrı) sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan albaylardan, sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 70 ve daha yukarısı olanların sicil dosyaları Yüksek Askerî Şûraya gönderilir. Yüksek Askerî Şûra bunları, 54 üncü madde esaslarına göre değerlendirmeye tâbi tutar. c) Üstün başarılı yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları: Yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha yukarısında ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %95 ve daha yukarısında olanlar, yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar doğrultusunda rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde (kurmaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında) ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan subaylardan, kendi sınıfı mevcudunun veya mevcudun azlığı sebebiyle birleştirilen sınıfların toplam mevcudunun; muharip sınıflar için %8'ine kadarı, yardımcı sınıflar için %4'üne kadarı ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından bir üst rütbeye yükseltilebilir. d) Yükselme sırasına girmiş bulunan subaylardan görev esnasında yaralanmaları nedeniyle uzun süreli tedaviye tabi tutulanların rütbe terfii ve rütbe kıdemliliği işlemleri; sicil notu ortalamasına göre, birinci fıkranın (b), (c), ve (d) bentlerindeki şartlar aranmadan yapılır. Her yıl düzenlenecek sicil belgelerinin şekli ve muhtevası ile sınıf, rütbe ve görevlerin özelliklerine göre ne surette, kimler tarafından, hangi zamanlarda doldurulacağı, sicil notunun verilme esasları ve birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sebeplerle terfi edemeyenlerin gelecek yıldaki terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı, sivil değerlendirme denetleme kurullarının kuruluş ve çalışma esasları ile görevleriSubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir." hükmüne, aynı Kanunun Kademe İlerlemesi Şartları başlıklı 45. maddesinde "Subaylar aşağıda yazılı esaslara göre her yıl kademe ilerlemesi yaparlar.a) Kademe ilerleme şartları şunlardır:1. Bulunduğu kademede bir terfi yılını doldurmuş olmak,2. Bulunduğu rütbede ilerliyebileceği bir ileri kademe bulunmak,3. Sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı olmak,Yukarıdaki şartları haiz olan subaylar, her yıl kademe ilerlemesi yaparlar.b)Rütbelere ve rütbe kıdemliliklerine ait kademeler ve bu kademelerin üst derece maaş kademelerine sirayeti subaylar hakkında EK-VI, astsubaylıktan subaylığa geçenler hakkında EK-VII sayılı çizelgede gösterilmiştir. Kademe ilerlemesi suretiyle üst rütbe maaşı almış olmak, üst rütbeye terfii gerektirmez.c) Kademe ilerlemesinin nasıl yapılacağı ve onay makamları, Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.d) Bekleme süreleri sonunda üst rütbeye terfi eden subaylar, yeni rütbelerinin birinci kademesine de ilerlemiş olurlar.Bekleme süreleri dışında rütbe terfii eden subaylar da yeni rütbelerinin birinci kademesine ilerlemiş sayılırlar. Bunların yeni rütbe kademe aylıkları evvelki aylıklarından az olduğu takdirde aradaki fark kademe ilerlemesi suretiyle giderilinceye kadar evvelki aylıkları ödenmekte devam olunur.e)Liyakatları üstlerince onanmış olan kıdemli üsteğmenler, kıdemli yüzbaşılar ve kıdemli binbaşılar yükseldikleri aylık derecelerinin birinci kademesine de ilerlemiş olurlar.f) Muhtelif sebeplerle nasıp tarihleri lehlerine düzeltilenlerin, yeni nasıp tarihlerine göre subaylar için EK-VI, astsubaylıktan subay olanlar için EK-VII sayılı cetveldeki kademelere intibakları yapılır.g) (Mülga: 9/8/1993 - KHK - 499/36 md.)h)Kademe ilerlemesi yapacak subaylardan görev esnasında yaralanmaları sebebiyle uzun süreli tedaviye tabi tutulanlardan o yıla ait sicil notu olmayanlarda (a) bendindeki sicil notu şartı aranmaz. Bunların kademe ilerlemeleri sicil notu ortalamasına göre yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

27.12.1998 tarih ve 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin Sicil Düzenleyebilmek İçinGerekli Asgarî Süre başlıklı 15. maddesinde "Bir sicil üstü, asil veya her ne suretle olursa olsun vekil olarak, o görev yerinde sicili düzenlenecek kimse ile beraber o sicil dönemi içerisinde fiilen en az üç ay görev yapmadıkça sicil düzenleyemez. Muharebe hâlinde sicil verilebilmesi hususu Genelkurmay Başkanlığınca belirlenir.(1) Hakkında sicil düzenlenecek kişinin sicil süresi içinde ayrıldığı kurs, izin, üç aydan az süreli geçici görev, istirahat, hastane ve hava değişimi gibi yasal mazeret sürelerinin toplam olarak bir ayı, fiilî görevden sayılır. Millî Savunma Bakanı Kuvvet Komutanı Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ile orgeneral ve oramiral rütbesinde bulunanlar, önceki yıllarda birlikte çalıştığı kıt'a, kurum ve karargâhlarda görevli personele, üç aylık süreyi doldurma şartı aranmaksızın sicil düzenleyebilirler." hükmüne, aynı yönetmeliğin Terfi esas ve şartları başlıklı 37.maddesinde "Subayların üst rütbeye yükselebilmeleri için, Kanunun öngördüğü terfi şartlarını taşımaları gereklidir. Bu şartları taşıyanların terfi işlemleri, Kanunda gösterilen esaslara ve bu Yönetmelik hükümlerine göre yapılır.Kanunun 38 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince albaylar hariç olmak üzere, kıdem alanlariçin fiilîbekleme süresinin üçte ikisi; bir veya daha yukarı sayılarda küsuratlı çıktığında küsurat alt tama, bir tam sayının altında küsuratlı çıktığında küsurat bire iblâğ edilir. Bir üst rütbeye yükselme sırasına girmiş bulunan subaylardan görev esnasında yaralanmaları nedeniyle uzun süreli tedaviye tâbi tutulanların rütbe terfi işlemleri; sicil notu ortalamasına göre, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (d) bentlerindeki şartlar aranmadan yapılır." hükmüne aynı yönetmeliğin Yeterliğin saptanması başlıklı 39. maddesinde "Subayların üst rütbeye yükselmelerine esas olan yeterlikleri; rütbe terfii sırasına girdikleri yıllarda,Kanunda belirtilen esaslara göre bulunacak sicil notu ortalaması ile saptanır." hükmüne, aynı yönetmeliğin Teğmen-yarbay rütbelerindeki subayların terfi işlemleri başlıklı 41. maddesinde "Teğmen, üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve yarbay rütbelerindeki subayların terfileriaşağıdaki esaslara göre yapılır. Teğmen, üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve yarbay rütbelerindeki subaylar, her sınıf kendi arasında (kurmay subaylar kendi sınıflarında), branşlara ayrılan sınıflarda ise branşları içerisinde sicil notu ortalaması en yüksek olandan başlanmak üzere yeterlik derecesine göre sıralanırlar. Bu sıralama esas alınmak suretiyle; teğmen, üsteğmen,yüzbaşıvebinbaşılariçinsicil notu ortalaması, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı; yarbaylar için % 70 ve daha yukarısı olanlar ve Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen terfi şartlarını haiz bulunanlardan, en üstün yeterlik derecesinden başlanmak üzere, Kanunun 41 inci maddesine göre her sınıf veya branşlara ayrılan sınıflarda ise her branş için belirlenen kadrolara göre, bir üst rütbedeki kadro açığı kadarı, bir üst rütbeye terfi ettirilir. Diğer terfi şartlarını haiz olduğu hâlde, üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler, derece ilerlemesi yaparlar. Derece ilerlemesi onay işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları Personel Başkanlıklarınca yapılır.Kanunun 36, 58 ve 65 nci maddelerine göre 30 Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri, derhâl yapılır. Terfi edenlerin nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Kuvvet Komutanlıkları Personel Başkanlıklarınca; teğmen, üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve yarbay rütbesindeki subayların terfi işlemlerine 1 Temmuz tarihinde başlanır." hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının 30.08.2005 tarihinde teğmen nasbedilmek suretiyle Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nda göreve başladığı, üç yıllık teğmen rütbe bekleme süresinden sonra 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine nasbedildiği, 30.08.2011 tarihinde ise kıdemli üsteğmenliğe yükseltildiği, davacı 30.08.2014 tarihinde yüzbaşı rütbesine yükseltilmeyi beklerken; disiplinsizlik gerekçesiyle 26.02.2013 tarihinde TSK'dan ilişiğinin kesildiği, davacının ilişik kesme işlemine karşı Askeri Yüksek İdare Mahkeme'sinde dava açtığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesi'nin 01.04.2014 tarih ve E:2013/425, K: 2014/331 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu karar karşı başvurulan karar düzeltme talebi de dairenin 09.09.2014 gün ve E:2014/908 K:2014/958 reddedilmesi üzerine davacı tarafından 23/10/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulduğu, Anayasa Mahkemesinin 13/10/2016 tarihli ve Başvuru Numarası: 2014/16701 sayılı kararı ile; Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi üzerine Mahkememizin E:2018/46 sayılı dosyası üzerinden yargılamanın yeniden yapıldığı ve 26.03.2018 tarih ve K:2018/138 sayılı kararıyla mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi'nin 01.04.2014 tarih ve E:2013/425, K:2014/331 sayılı davanın reddine dair kararının kaldırılarak, dava konusu ayırma işleminin iptaline, davacının statü dışındaki özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine ilişkin talebinin kabulü ile mahrum kaldığı maaş ve diğer özlük haklarının her bir ay için ayrı ayrı hakediş tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verildiği, verilen iptal kararı üzerine davacının 11.06.2018 tarihinde yeniden göreve başlatıldığı, davacının göreve iadesi sonrasında Mahkeme kararının verildiği tarih olan 26.03.2018 tarihinden itibaren yüzbaşı rütbesine yükseltildiği ve yüzbaşılığa nasbının emsallerinin de nasıp tarihi olan 30.08.2014 tarihine götürüldüğü, davacı yüzbaşılık bekleme süresi sonu olan 30.08.2018 tarihinde kendisine kıdem verilmesini beklerken kıdem verilmemesi üzerine, emsallerinin rütbe ve kıdem seviyesine yükseltilmesi talebiyle yaptığı 31.08.2018 tarihli başvurunun .............. sayılıişlem ile reddedilmesi üzerineanılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Hukuka aykırı bulunan idari işlemler hakkında verilen iptal kararları, varlıklarını hukuka uygunluk karinesinden yararlanmak suretiyle sürdüren idari işlemleri tesis edildikleri tarihe kadar geriye yürür şekilde ortadan kaldırırlar. Dolayısıyla, dava konusu edilen idari işleme bağlı olan diğer işlemler de ortadan kalkar. İptal kararının bu özelliği dava konusu yönetsel tasarruftan önceki hukuki durumun sağlanması gereğinden kaynaklanmaktadır. Bir başka ifadeyle, iptal kararları iptal edilmiş olan idari işlemi hukuk aleminde hiç doğmamış hale getirmektedir. İptal kararlarının, işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliliğini sağladığı idare hukukunun bilinen ilkesidir. Aksine bir yaklaşım, iptal kararı ile ortadan kaldırılan bir işlemin sonuçlarını geçerli kılmak anlamına geleceğinden bu ilkeyle bağdaşmayacaktır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacının disiplinsizlik gerekçesiyle 26.02.2013 tarihinde TSK'dan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali istemi ile açtığı davanın reddine karar verilmesi ve red kararının kesinleşmesi üzerine davacının Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğu, Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliğihakkının ihlal edildiğine karar verilmesi üzerine Mahkememizce yargılamanın yeniden yapıldığı ve 26.03.2018 tarih ve E:2018/46 K:2018/138 sayılı kararıyla mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi'nin 01.04.2014 tarih ve E:2013/425, K:2014/331 sayılı davanın reddine dair kararının kaldırılarak, dava konusu ayırma işleminin iptaline, davacının statü dışındaki özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine ilişkin talebinin kabulü ile mahrum kaldığı maaş ve diğer özlük haklarının her bir ay için ayrı ayrı hakediş tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verildiği, Danıştay'ın yerleşik kararlarında da açıklandığı üzere, iptal kararları iptali istenen işlemle, ona bağlı işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldırarak işlemin tesisinden önceki hukuki duruma geri getirmekte ve bu durumun devamını sağlamakta, başka bir anlatımla, bu özelliği nedeniylegeriyeyürüyensonuçlar doğurmakta olduklarından, yargı kararı ile hukuka aykırı bulunan davacının ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem, tesis edildiği tarih itibarıyla hukuk aleminden kalkmış sayılacağından ve bu karar davacının görevine iadesi sonucunu doğurduğundan, hukuka aykırı bulunarak yargı kararıyla iptal edilen işlemden sonra davacının müteakip terfilerinin, emsallerine göre yapılmasının gerektiği, kaldı ki davacı hakkında anılan dönem içerisinde sicil notu düzenlenememesinin; davacının herhangi bir kusurlu ve/veya hatalı eyleminden kaynaklanmadığı, anılan durumun davacı hakkında hukuka aykırı işlem tesis ederek davacının görevine son veren davalı idareden kaynaklandığı, bu nedenle davalı idare tarafından tesis edilen ve Mahkememiz tarafından iptal edilen hukuka aykırı işlem nedeniyle davacının (rütbe) terfi ettirilmemesinin emsallerinden geri kalacak olan davacı açısından hakkaniyete aykırı bir durum yaratacağı açık olduğundan, davacının rütbe terfi ve kademe ilerlemesinin emsallerinin rütbe ve kıdemine yükseltilmesigerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı nitelik taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, mevzuatın kıdemlilik için olumlu sicil düzenlenmiş olmasını değil, olumsuz sicil düzenlenmemiş olmasını aradığı anlaşılmaktadır. Aksi bir durum, hayatın olağan akışına da aykırı olacaktır. Zira, sicili idare re'sen düzenlemekte olup, ilgilinin sicil düzenlenip düzenlenmemesi noktasında bir tasarruf imkanı bulunmamaktadır. Kaldı ki davacının ilişiğinin kesilmesi ve bu sürede kendisine sicil düzenlenmemiş olması davalı idarenin tek yanlı tasarrufu sonucu gerçekleşmiş olup davacının bu sürece bir dahli bulunmamaktadır. Dolayısıyladava konusu işlemde bu yönden dehukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 134,95-TL yargılama gideri ile karar verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretlerinin kararın kesinleşmesinden sonra aidiyetliğine göre re'sen taraflara iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde İzmir Bölge İdare Mahkemesi'ne istinaf yolu açık olmak üzere 23/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

Not: Yukardaki karar İzmir BİM 2.İdari Dava D.nin 26.09.2019 gün ve 2019/1634-1940 Esas ve Karar sayılı kararı ile KESİN olarak ONANMIŞTIR.