DAVACI    : 
VEKİLİ    : AV. ŞAHİN POLAT      -UETS[16463-64676-43253]

DAVALI    : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI -UETS[35849-79488-83501]
VEKİLİ    : 

DAVANIN ÖZETİ    : ..................... Komutanlığı emrinde piyade üsteğmen olarak görev yapan davacı tarafından, sicil dosya durumunun değerlendirilmesi neticesinde en son disiplin cezasının kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru bir yıl içinde 18 disiplin ceza puanını aştığı ve disiplinsizliği alışkanlık haline getirdiği gerekçesiyle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi, 13. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 21. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin 9. maddesin birinci fıkrasının ((f) bendi ile 10. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ''silahlı kuvvetlerden ayırma cezası'' ile tecziyesine ilişkin  Milli Savunma Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu'nun 19.04.2022 tarih ve 2022/33 sayılı kararının; astından borç alması nedeniyle aldığı disiplin cezalarına karşı açtığı davaların derdest olduğu, herhangi bir disiplinsizliğinin olmadığı, ölçülü ve orantılı olmadığı, bir alt ceza uygulanmadığı, hukuka aykırı olduğu iddia edilerek  iptali istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ    : Türk Silahlı Küvvetlerinin, aynı anda birden fazla harekât alanında mücadele eden, dünyanın birçok bölgesinde barış ve istikrarın sağlanmasında görev alan ve binlerce yıllık şanlı tarihinden süzülüp gelen milli, manevi ve mesleki değerleriyle, Anayasa çerçevesinde ve doğrultusunda sıralı amir ve komutanlarının emir komutasında görevini azim ve kararlılıkla büyük bir disiplin anlayışı ve askeri disiplin atmosferi içinde ifa ettiği, bu maksatla askeri disiplinin tesisi ve idamesinin büyük önem arz ettiği ve ordunun kendine özgü disiplini için gerekli tedbirlerin süratle alınması gerektiği,  disiplinin ordular için, askeri disiplinin olmazsa olmaz unsurlardan biri olduğu, Anayasa Mahkemesi muhtelif kararlarında askeri düzenin kendine özgü yapısına dikkat çekerek, bu yapının gerektirdiği düzenlemelerin ancak bu yapı göz önüne alınması halinde isabetli değerlendirilebileceğine işaret ettiği, işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. 

TÜRK  MİLLETİ  ADINA

Karar veren Erzurum 3. İdare Mahkemesince, dava dosyası incelenerek işin esası hakkında gereği görüşüldü:
16/02/2013 tarih ve 28561 sayılı Resmi Gazete'de   yayınlanarak  yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 11. maddesinde; "Disiplin Cezaları";

"(1) Subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre a) Uyarma b) Kınama c) Hizmete kısmi süreli devam ç) Aylıktan kesme d) Hizmet yerini terk etmeme e) Oda hapsi f) Silahlı Kuvvetlerden ayırma olarak sayılmış,

(2) Uyarma, kınama, hizmete kısmi süreli devam ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezaları disiplin kurulları ve disiplin amirleri tarafından; Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası yüksek disiplin kurulları tarafından verilir."

hükmüne, aynı kanunun "Silahlı Kuvvetlerden Ayrılma Cezası" başlıklı 13. maddesinde

"(1) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası, personelin tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi veya durumuna göre sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğurur. Bu cezayı alanlar, seferberlik ve savaş hâlleri haricinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde herhangi bir şekilde görev alamazlar.

(2) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından verilir ve ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile yerine getirilir. General ve amiraller hakkında ise Genelkurmay Başkanlığında teşkil edilecek yüksek disiplin kurulu tarafından verilir ve yerine getirilir.

(3) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; disiplin amirlerinden en az ikisinin teklifi üzerine yüksek disiplin kurulları tarafından verilebileceği gibi, eldeki bilgi ve belgelere göre yüksek disiplin kurulları tarafından resen de verilebilir. Genelkurmay Başkanının eldeki bilgi ve belgelere ya da gerekli görmesi üzerine yaptırdığı disiplin soruşturması sonucuna göre hakkında bu cezanın verilmesine kanaat getirdiği personelin dosyaları bir karar verilmek üzere doğrudan yetkili yüksek disiplin kuruluna sevk edilir.

(4) Kuvvet komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında teşkil edilecek yüksek disiplin kurulları; kurmay başkanının başkanlığında personel, istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları, adli müşavir veya hukuk müşaviri, kıdem, sicil ve personel yönetimi ile ilgili şube müdüründen oluşur. Genelkurmay Başkanlığı Yüksek Disiplin Kurulu; Genelkurmay Başkanının başkanlığında kuvvet komutanları, Jandarma Genel Komutanı, Genelkurmay İkinci Başkanı, Genelkurmay Personel Başkanı ve Genelkurmay Adli Müşavirinden oluşur. Yüksek disiplin kurullarında kararlar oy çokluğu ile alınır. Oylar dağılırsa, hakkında tahkikat yapılanın en çok aleyhinde olan oy, çoğunluk elde edilinceye kadar kendisine daha yakın olan oya tabi olur.

(5) Yüksek disiplin kurulları; gerekli gördükleri takdirde, ilgilinin özlük dosyasını ve her nevi evrakı incelemeye, ilgili birlik, kurum ve karargâhlardan bilgi almaya, hâkim veya savcı kararı gerektirmeyen durumlarda kriminal inceleme yaptırma da dâhil olmak üzere her türlü inceleme yaptırmaya, tanık ve bilirkişi dinlemeye, keşif yapmaya veya yaptırmaya yetkilidirler.

(6) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının verilmesine ilişkin sürecin; disiplin amirlerinin teklifi ile başlatılması hâlinde süreci başlatan disiplin amiri tarafından, diğer durumlarda ise yetkili komutanlıklar vasıtası ile yüksek disiplin kurulları tarafından hakkında karar verilecek personelin savunması alınır. Yazılı savunma haricinde, yüksek disiplin kurulu tarafından gerek görülmesi veya personelin talepte bulunması hâlinde personel sözlü olarak da ifade vermeye çağrılabilir. Firar ve izin tecavüzü gibi ilgilinin bulunamaması nedeniyle savunma almayı imkânsız hâle getiren zorunlu hâller ile 21 inci maddesinde, gereğince verilecek Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasında savunma alınmaz.

(7) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası alan yedek subaylar, ilgili kanunlara göre belirlenen kalan askerlik hizmetlerini er rütbesi ile tamamlarlar.

(8) Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli statü ile görev yapan personelin sözleşmelerinin feshine ilişkin özel kanunlarındaki hükümler ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma ve çıkarmaya ilişkin diğer kanunlarda düzenlenmiş hükümler saklıdır." hükmüne;

"Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 20. maddesinin (f) fıkrasında, "Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek: Disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık hâline getirmek veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamaktır." hükmüne,

yine aynı Kanunun "Disiplin Ceza Puanına Bağlı Olarak Ayrılma Cezası Verilmesi" başlıklı 21. maddesinde

"(1) Aşağıda belirtilen durumlar disiplinsizliği alışkanlık hâline getirme olarak kabul edilir ve sözleşmeli subay ve astsubaylar hariç subaylar, astsubaylar ve uzman jandarmalar hakkında ayırma cezası verilir.

(a) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son bir yıl içinde on sekiz disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin amirinden toplam on iki defa veya daha fazla disiplin cezası almak.

(b) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son beş yıl içinde otuz beş disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin amirinden toplam yirmi beş defa veya daha fazla disiplin cezası almak.

(2) Birinci fıkra kapsamında ceza puanlarının hesaplanması ekli (2) sayılı çizelgeye göre yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

 12.04.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 10. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de aynı nitelikteki hükümlere yer verildiği görülmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, Kara Kuvvetleri Komutanlığı, Tunceli İli 51. Komando Tugay Komutanlığı emrinde piyade üsteğmen olarak görev yaptığı dönemde, sicil dosya durumunun değerlendirilmesi neticesinde en son disiplin cezasının kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru bir yıl içinde 18 disiplin ceza puanını aştığı ve disiplinsizliği alışkanlık haline getirdiği  gerekçesiyle Milli Savunma Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu'nun 19.04.2022 tarih ve 2022/33 sayılı kararı ile 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi, 13. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 21. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin 9. maddesin birinci fıkrasının ((f) bendi ile 10. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ''silahlı kuvvetlerden ayırma cezası'' ile tecziyesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemin disiplin ceza puanına bağlı olarak silahlı kuvvetlerden ayırma cezası verilmesi kısmı yönünden incelenmesi; 
 ......................davalı idarece, davacının en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru 1 yıl içerisinde usulüne uygun olarak verilen disiplin cezalarıyla toplamda (18) disiplin ceza puanına ulaşarak disiplinsizliği alışkanlık haline getirdiğinin sabit olduğu, gerekçesiyle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin 1.fıkrasının (f) ve 21. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gereğince Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ayrılması yönünde karar verildiği, ancak davacı tarafından belirtilen disiplin cezalarının iptali istemiyle Mahkememizin E:2022/1210, E:2022/1215, E:2022/1216, E:2022/1217 sayılı dosyalarında dava açıldığı, yapılan yargılama neticesinde  "09.07.2018 tarihli 30473 (3. mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 24. maddesiyle, 6586 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. 

Görüleceği üzere, 6413 sayılı Kanunun 40/2. maddesinde hakkında disiplin soruşturması yapılanlara 3 iş gününden az ve 10 iş gününden fazla olmamak üzere savunma süresi verileceği düzenlemesi yer almaktayken, 6586 sayılı Kanunla bu süre iki iş gününden az ve her halde 5 iş gününden fazla olmamak üzere şeklinde yeniden düzenlenmiş ise de 6586 sayılı Kanun, 703 sayılı KHK ile ilga edilmiştir. 
Değişikliğe uğrayan Kanun hükümlerini değiştiren mevzuatın yürürlükten kalkması halinde, Kanunun değişiklikten önceki hallerinin kendiliğinden yürürlüğe girmesi söz konusu olmayacağına göre ve 6413 sayılı Kanunun 40/1. maddesinde öngörülen savunma alma zorunluluğu devam ettiğine göre 6413 sayılı Kanun kapsamında yapılan disiplin soruşturmalarında soruşturulanlara verilecek savunma süresinin ne kadar olduğu konusunda 6413 sayılı Kanunda bir boşluk oluştuğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bu boşluğun ise kamu görevlilerine ilişkin genel hukukumuzu düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanarak doldurulması gerektiği tabii olup 657 sayılı Kanunun "Savunma Hakkı" başlıklı 130. maddesinde, "Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." kuralı yer almaktadır.
Uyuşmazlıkta, 16/11/2021 tarih ve ...7895308 sayılı savunma istem yazısında, davacıya savunma yapma konusunda 2 iş günü süre tanındığı, davacının 23.11.2021 tarihli savunmasında, " ... İlk fırsatta borcumu ödedim... '' şeklinde savunma yaptığı; söz konusu savunma yetersiz görülerek davaya konu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır. 

Olayda, 17/11/2021 tarihinde davacıya tebliğ edilen savunma istem yazısında, davacıya savunma yapabilmesi için 2 iş günü süre tanındığı anlaşılmakta olup savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu durum sebebiyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle her bir dosyadan dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacının Silahlı Kuvvetler'den  ayırma cezası ile tecziyesine ilişkin işleminin  gerekçesi olan söz konusu  disiplin cezaları ile ilgili olarak açılan iptal davalarında her bir disiplin cezasının ayrı ayrı hukuki denetimi yapılarak iptallerine karar verildiği, dolayısıyla disiplin cezası puanına bağlı olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezası ile cezalandırılması için gereken en son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son bir yıl içinde onsekiz disiplin cezası puanı almış olmak şartının davacı açısından gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacının aldığı disiplin ceza puanlarının  en son disiplin cezasının kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru bir yıl içinde 18 disiplin ceza puanını aştığı gerekçesiyle silahlı kuvvetlerden ayırma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu işlemin "Disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek" gerekçesi ile silahlı kuvvetlerden ayırma cezası verilmesi kısmı yönünden incelenmesi; 
Davacının Silahlı Kuvvetler'den  ayırma cezası ile tecziyesine ilişkin işlemde 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 21. maddesinin 1.fıkrasının (b) bendi gereğince "disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek" fiilini işlediği gerekçesine de yer verilmiş ise de; yukarıda ayrıntısı açıklandığı üzere dava konusu işleme dayanak alınan disiplin cezalarının yargı kararları ile iptal edildiği görülmüştür. 
Her ne kadar dosyadaki bilgi ve belgelerden dava konusu işleme dayanak alınan disiplin cezalarından önceki tarihlerde de davacının birden fazla (9 adet) disiplin cezası ile cezalandırıldığı görülmekte ise de; belirtilen cezalar yönünden disiplin amirliğince; davacının eylemlerine yönelik olarak en son disiplin cezasının kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru bir yıl içinde 18 disiplin ceza puanını aştığı ve disiplinsizliği alışkanlık haline getirdiği gerekçesiyle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 11birinci fıkrasının (f) bendi, 13. maddesi, 20 maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 21. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin 9. maddesin birinci fıkrasının ((f) bendi ile 10. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ''silahlı kuvvetlerden ayırma cezası'' verilmesi teklif edilerek davacının Yüksek Disiplin Kurluna sevk edildiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu'nun 20/05/2021 tarih ve 2021/72 sayılı kararı ile "söz konusu disiplin cezalarının nitelik ve nicelik yönü dikkate alındığında, eylem ile idare tarafından tesis edilecek TSK'dan ayırma işleminin orantısız olacağı, "Ölçülülük ilkesi" sınırları içinde kalınmayacağı değerlendirilmiş, hakkında "Silahlı Kuvvetlerden ayırma Cezası" verilmesinin uygun olmayacağı ve bu kapsamda adı geçen personel hakkında TSK Disiplin Kanununun 21. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince görev yerinin değiştirilmesine ve durumunun bir yıllık denetim süresi sonunda yeniden incelenmesine" karar verilerek disiplin amirinin teklifinin reddedildiği, dolayısıyla Kara Kuvvetleri Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu'nun 20/05/2021 tarih ve 2021/72 sayılı kararı doğrultusunda davacının daha önce almış olduğu disiplin cezalarının da disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek kapsamında değerlendirilemeyeceği göz önüne alındığında, dava konusu işlemin "Disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek" gerekçesinin de hukuka ve mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 

 Öte yandan; 2709 sayılı T.C. Anayasası'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarelerin kendi eylem ve işlemlerinden dolayı doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu" kurala bağlanmış olup; hukuka aykırılığı saptanan dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı özlük  ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerekmektedir. 

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin  iptaline, işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük hakların; dava tarihinden önce doğan kısımları için davanın açıldığı 29/07/2022 tarihinden itibaren, davanın açıldığı tarihten sonraki kısımlar için ise her bir ödemenin hak edildiği tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine,....... 30 (otuz) gün içerisinde Erzurum Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere, 24/05/2023 tarihinde oybirliğiyle  karar verildi.

Başkan                                                                Üye                                                                               Üye