T.C.

KÜTAHYA İDARE MAHKEMESİ

ESAS NO          : 2018/46

KARAR NO      : 2018/138

 

YARGILAMANIN YENİLENMESİNİ

İSTEYEN (DAVACI)                : G.G.

 

VEKİLİ                                     : AV. ŞAHİN POLAT                              

DAVALI                                   : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI / ANKARA

DAVANIN ÖZETİ                     : Subay olarak görev yapmakta iken, TSK dan ayırma cezası ile cezalandırılan davacı tarafından, söz konusu ayırma işleminin iptali istemiyle açtığı davanın reddi yolunda AYİM Birinci Dairesince verilen 01.04.2014 tarih ve E:2013/425, K:2014/331 sayılı kararın yargılamasının yenilenmesi ve TSK dan ayrılmasına ilişkin işlemin iptali ile statü dışındaki özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi.

 

TÜRK  MİLLETİ  ADINA

Karar veren Kütahya İdare Mahkemesi'nce dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması talebi hakkında karar verilmeyerek, dava dosyası incelendikten sonra işin esası hakkında gereği görüşüldü:

Dava, Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığında, Hava Piyade Üsteğmen olarak görev yapmakta iken, ahlak dışı hareketlerde bulunduğundan bahisle 13.02.2013 tarih ve 2013-90 sayılı üçlü kararname ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezası ile cezalandırılan davacı tarafından, söz konusu ayırma işleminin iptali istemiyle açtığı davanın reddi yolunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin Birinci Dairesince verilen 01.04.2014 tarih ve E:2013/425, K:2014/331 sayılı kararın yargılamasının yenilenmesi ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmasına ilişkin işlemin iptali ile statü dışındaki özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinde, herkesin, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabileceği, 46. maddesinde, bireysel başvurunun ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabileceği, 49. maddesinin 6. fıkrasında, bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemelerinin, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlı olduğu, bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamayacağı, 50. maddesinde, esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verileceği, ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceği, ancak yerindelik denetimi yapılamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği, tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderileceği, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebileceği veya genel mahkemelerde dava açılması yolunun gösterilebileceği, yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkemenin, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar vereceği hükümlerine yer verilmiştir.

 

 

211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 39. maddesinde, "Silahlı Kuvvetlerde askerî eğitim ile beraber ahlâk ve maneviyatın yükseltilmesine ve millî duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. Cumhuriyete sadâkat, vatanını sevmek, iyi ahlâklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir" hükmüne yer verilmiştir.

Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinin 1. fıkrasında,"Asker, kendisinden beklenen vazifeleri hakkıyle yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır" hükmüne yer verilmiş, devamında ise "Her askerde bulunması lazım gelen ahlâkî ve manevî vasıflar" sayılmış, maddenin (h) bendinde, "İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker; esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mânî olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevî şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker" hükmü yer almıştır.

Subay Sicil Yönetmeliğinin, işlem tarihinde yürürlükte bulunan 91. maddesinin (e) fıkrasında, "Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak ahlâk dışı hareketlerde bulunması sebebiyle disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında emeklilik işlemlerinin uygulanacağı" belirtilmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının, Hava Kuvvetleri Komutanlığı emrinde muvazzaf subay statüsünde görev yapmakta iken .... yürütülen bu tahkikat sonucunda, davacının TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğundan bahisle ...... Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezası ile cezalandırıldığı, söz konusu ayırma işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin Birinci Dairesinin 01/04/2014 tarihli ve E:2013/425, K:2014/331 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, karar düzeltme talebinin de aynı Dairenin 09/09/2014 tarihli ve E:2014/908, K:2014/958 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine davacı tarafından 23/10/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulduğu, Anayasa Mahkemesinin  13/10/2016 tarihli ve Başvuru Numarası: 2014/16701 sayılı kararı ile özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna, Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği  hakkının ihlal edildiğine, kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verildiği, Anayasa'nın 21/01/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince dosyanın Danıştaya gönderildiği, Danıştay Onikinci Dairesi'nin 07/11/2017 tarih ve E:2017/1709, K:2017/5168 sayılı kararıyla davanın görev yönünden reddine karar verilerek yetkili ve görevli Kütahya İdare Mahkemesi'ne gönderilmesi üzerine dosyanın Mahkememizin işbu esasına kaydedildiği anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına ilişkin mezkur kararında:

"38. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin, kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret etmektedir (Serap Tortuk, § 32).

39. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyet hakkının mekanı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın korunması hakkı bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı, bireylerin mahremiyetlerinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasını mümkün kılmaktadır (Serap Tortuk, § 33).

54. Anayasa'nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfi müdahalelerin önlenmesidir. Devletin, ayrıca özel hayatın ve aile hayatının gizliliği hakkını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı eylemleri bakımından dahi özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının korunması için gerekli önlemlerin alınması ödevini de içermektedir (Ata Türkeri, § 42).

58. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özellikle kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Serap Tortuk, § 52).

59. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, § 4 7).

60. Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir.

66. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesinin başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluşturduğu, bu nedenle ayırma işleminin daha önemli hale geldiği anlaşılmaktadır . Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir mahiyetinde olması, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olması gerekir.

67. AYİM kararında da, başvurucunun ifade alma işleminin usul ve içerik yönünden hukuka aykırı unsurlar taşıdığı iddialarına rağmen anılan ifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, başvurucunun özel hayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını geçmiş yıllardan itibaren tüm detaylarıyla anlatmasının nasıl gerçekleştiği hususunun ortaya konulmadığı görülmektedir. A YİM tarafından söz konusu soyut nitelikteki ifadede belirtilen hususlar dayanak alınmak suretiyle TSK'dan ilişiğin kesilmesi işlemine karşı açılan davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkeme kararında başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve iknaedici gerekçeler ortaya konulmadığı gibi anılan eylemlerin TSK'nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de detaylı şekilde açıklanmadığı, ayırma işlemine dayanak olarak kabul edilen delillerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin ileri sürülen iddialar hakkında bir araştırma yapılmadığı ve ayırma işlemine gerekçe olarak gösterilen eylemlerin idarece öğrenilmesine rağmen iki yıl boyunca başvurucu hakkında herhangi bir işlem tesis edilmediğigörülmüştür.

68. Bu durumda muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen ve davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu anlaşılan başvurucunun söz konusu iddialarına Mahkemece makul bir gerekçe ile yanıt verilmemesi, başvurucunun özel hayatına ilişkin hususların mesleği üzerindeki etkisinin açıklanmaması ve özel hayatın gizliliği hakkına gerekli saygının gösterilmesini adil şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden başvurucunun yararlandırılmaması nedenleriyle AYİM kararının mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir. Bunun yanında tesis edilen ayırma işleminin başvurucunun geçmiş sicili ve başarı durumu dikkate alınarak ölçülülük yönünden değerlendirilmediği, sınırlama ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlanan başvurucunun kaybı arasında adil bir denge gözetilmediği, başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamanın zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olduğu veya başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olduğu hususunda bir inceleme yapılmadığı ve gerekli özenin gösterilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

69. Buna göre başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir." yönünde tespitlerde bulunmuştur.

Bu doğrultuda, davacının, Anayasa'nın 20. maddesinde koruma altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı ihlal edilmek suretiyle tesis edildiği anlaşılan dava konusu 13.02.2013 tarih ve 2013-90 sayılı ayırma işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, idare hukuku ilkeleri uyarınca idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı tazmin etmekle yükümlü olduğundan, yapılan yargılama neticesinde hukuka aykırı olduğu tespit edilen işlem nedeniyle davacının uğramış olduğu mali hak kayıplarının da her bir ay için ayrı ayrı hakediş tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi'nin 01.04.2014 tarih ve E:2013/425, K:2014/331 sayılı davanın reddine dair kararının KALDIRILARAK, dava konusu ayırma işleminin İPTALİNE, davacının statü dışındaki özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine ilişkin talebinin kabulü ile mahrum kaldığı maaş ve diğer özlük haklarının her bir ay için ayrı ayrı hakediş tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ÖDENMESİNE, ..., kararın tebliği izleyen günden itibaren 30 gün içinde İzmir Bölge İdare Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere, 26/03/2018 tarihinde oybirliğiyle  karar verildi.

 

Başkan                                           Üye                                                                           Üye